Gründe:

Die Beteiligten sind getrennt lebende Ehegatten. Sie sind Inhaber eines Oder-Kontos bei einer Sparkasse, auf das von der Finanzbehörde am 14. 12. 2011 eine Steuererstattung in Höhe von gut 28.000,- Euro überwiesen wurde. Am selben Tag hat der Antragsgegner von diesem Konto 25.900,- Euro auf ein auf seinen Namen laufendes Konto überwiesen. Die Antragstellerin erstrebt die Anordnung eines dinglichen Arrests in das Vermögen des Antragsgegners zur Sicherung einer Forderung in Höhe von 12.500,- Euro. Sie ist der Auffassung, weil die Steuererstattung auf das Oder-Konto geflossen ist, stehe ihr gemäß § 430 BGB die Hälfte des Guthabens zu. Sie müsse befürchten, dass der Antragsgegner das Geld ihrem Zugriff entziehen wolle. Er habe sich davon einen neuen Pkw gekauft. Mit der angefochtenen Entscheidung hat das Amtsgericht den Arrestantrag zurückgewiesen, da nicht dargetan sei, dass ohne Verhängung eines Arrests die Vollstreckung eines Urteils in der Hauptsache vereitelt oder wesentlich erschwert werden würde. Mit der sofortigen Beschwerde macht die Antragstellerin geltend, die illoyale Verfügung über das gemeinsame Guthaben mache deutlich, dass der Antragsgegner es anstrebe, ihr einen Vermögensnachteil zuzufügen.

Der Einzelrichter hat das Verfahren durch Beschluss vom 23. 2. 2011 gemäß § 568 S. 2 ZPO auf den Senat übertragen.

Das Rechtsmittel ist als sofortige Beschwerde gemäß § 119 Abs. 2 FamFG i.V.m. §§ 922 Abs. 1 S. 1 und 567 ff ZPO statthaft. Bei dem zu sichernden Anspruch handelt es sich um eine Familienstreitsache i.S.d. §§ 266 Abs. 1 Nr. 3 und 112 Nr. 3 FamFG. In Familienstreitsachen kann das Gericht gemäß § 119 Abs. 2 FamFG den Arrest anordnen. Dabei geltend die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Arrestverfahren entsprechend. Der Verweisung auf die §§ 916 ff ZPO lässt sich nicht mit der - vor allem im Hinblick auf die das Amtsgericht treffende Pflicht zur Erteilung einer Rechtsmittelbelehrung - wünschenswerten Klarheit entnehmen, ob gegen Arrestbeschlüsse in Familienstreitsachen, denen keine mündliche Verhandlung vorausgegangen ist, die befristete Beschwerde nach §§ 58 ff FamFG oder die sofortige Beschwerde nach § 567 ff ZPO eröffnet ist. In zivilgerichtlichen Verfahren kann das Gericht gemäß § 922 Abs. 1 S. 1 ZPO über Arrestanträge nach mündlicher Verhandlung durch Urteil oder ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss entscheiden. Gegen das Urteil ist die Berufung (§§ 511 ff ZPO), gegen den stattgebenden Beschluss der Widerspruch (§ 924 ZPO) und gegen den abweisenden Beschluss die sofortige Beschwerde gemäß §§ 567 Abs. 1 Nr. 2 und 569 ZPO statthaft. Dem Rechtsbehelfssystem des Arrestverfahrens nach §§ 916 ff ZPO ist eigen, dass die erste Instanz aufgerufen ist, diejenigen Entscheidungen, die ohne mündliche Verhandlung ergangen sind, auf Verlangen noch einmal selbst zu überprüfen. Bei Erlass des Arrests ist auf den Widerspruch mündlich zu verhandeln und danach eine Endentscheidung zu treffen. Bei Ablehnung des Arrestes durch Beschluss ist die sofortige Beschwerde mit der Abhilfemöglichkeit nach § 572 Abs. 1 ZPO gegeben. In Familienstreitsachen ist § 922 Abs. 1 ZPO mit den unterschiedlichen Entscheidungsformen entsprechend anzuwenden. Wegen der Verschiedenheit der Rechtsmittelsysteme der ZPO und des FamFG bleibt unklar, ob auf die unterschiedlichen Entscheidungsformen auch unterschiedliche Rechtsmittel folgen. Die Rechtsprechung hat sich bislang bei Abweisung des Arrestantrages ohne mündliche Verhandlung für die Beschwerde nach § 58 FamFG ausgesprochen, weil auch eine solche Abweisung eine Endentscheidung i.S.d. § 38 Abs. 1 S. 1 FamFG sei (OLG Karlsruhe, FamRZ 2011, S. 234; OLG München, FamRZ 2011, S. 746 - Rechtsprechungszitate nach juris). Das Schrifttum spricht sich dagegen ganz überwiegend dafür aus, die Verweisung des § 119 Abs. 2 FamFG auf § 922 ZPO so auszulegen, dass damit auch die Anwendung der sofortigen Beschwerde nach Abweisung des Arrestantrages ohne mündliche Verhandlung angesprochen ist (Cirullies, Anm. zur Entscheidung des OLG München, FamRZ 2011, S. 748; Dose, Einstweiliger Rechtschutz in Familiensachen, 3. Aufl, Rdnr. 440; Geißler in Handbuch des FA FamR, 8. Aufl., § 1, Rdnr. 622; Prütting/Helms, 2. Aufl., Rdnr. 9 zu § 119 FamFG; Schulte-Bunert/ Weinreich/ Schwonberg, 3. Aufl., Rdnr. 19 zu § 119 ZPO, Gießler, Soyka, Vorl. Rechtsschutz in Familiensachen, 5. Aufl., Rdn. 330; a.A. Keidel-Weber, 17. Aufl., Rdnr. 15 zu § 115 FamFG, jedoch nicht nach Abweisung mit bzw. ohne mündliche Verhandlung differenzierend). Der Senat folgt der zuletzt genannten Ansicht. Die Gesetzessystematik spricht nicht dafür, dass die Abweisung eines Arrestantrages als Endentscheidung im Sinne des § 38 FamFG zu verstehen ist. Nach der Konzeption des Arrestverfahrens der ZPO, auf das § 119 Abs. 2 FamFG verweist, ist die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung stets in erster Instanz überprüfbar. Es ist nicht einleuchtend, dass die Abweisung des Arrestantrags ohne mündliche Verhandlung als Endentscheidung anzusehen sein sollte, während die Stattgabe wegen des nach § 119 Abs. 2 FamFG i.V.m. § 924 ZPO vorgesehenen Widerspruchs nicht so verstanden werden kann. Gegen die Anwendung der Vorschriften über die befristete Beschwerde nach dem FamFG spricht zudem, dass die Verweisung des § 119 Abs. 2 FamFG auch § 922 Abs. 3 ZPO umfasst, der vorsieht, dass der Gegner durch das Gericht nicht zu informieren ist, wenn der Arrest durch Beschluss abgelehnt wird. Das ist nur im Verfahren der sofortigen Beschwerde nach der ZPO gewährleistet. Bei Anwendung der §§ 58ff FamFG wäre gemäß §§ 68 Abs. 3 und 7 Abs. 2 FamFG allen Verfahrensbeteiligten rechtliches Gehör zu geben. Für die Anwendung der sofortigen Beschwerde spricht ähnlich wie bei der Frage der Anfechtung isolierter Kostenentscheidungen nach streitloser Hauptsacheregelung in Familienstreitsachen (vgl. BGH, FamRZ 2011, S. 1933) schließlich auch die teleologische Auslegung. Mit der Einführung des FamFG sollte die Beschwerde nach §§ 58 ff FamFG in Familienstreitsachen in erster Linie die Funktion der Berufung übernehmen. Dass die Beschwerde nicht für Entscheidungen vorgesehen sein sollte, die ohne mündliche Verhandlung ergangen sind, zeigt der Vergleich mit der Regelung des Verfahrens der einstweiligen Anordnung nach dem FamFG, welches nur den Antrag auf erneute Entscheidung nach mündlicher Verhandlung kennt (§ 54 Abs. 2 FamFG). Mit der befristeten Beschwerde nach §§ 58 ff FamFG anfechtbare Endentscheidungen sind im Verfahren der einstweiligen Anordnung nur solche, die aufgrund mündlicher Erörterung ergangen sind (§ 57 S. 2 FamFG).

Die nach alledem statthafte und auch form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde erweist sich in der Sache als unbegründet. Es kann dahinstehen, ob ein Arrestgrund bestanden hat, weil bereits der Arrestanspruch nicht hinreichend glaubhaft gemacht ist. Ehegatten steht das Guthaben auf einem Oder-Konto gemäß der Regelung des § 430 BGB grundsätzlich hälftig zu. Ein Ausgleichsanspruch bei eigenmächtigen Verfügungen ist nach dem Scheitern der Ehe grundsätzlich denkbar. Es greift aber zu kurz, bei Oder-Konten von Ehegatten, auf die nach der Trennung weiter Gehaltseingänge, Vermögenserträge oder Steuererstattungen fließen, regelmäßig hälftige Berechtigung anzunehmen. Eine anderweitige Bestimmung i.S.d. § 430 BGB liegt vielmehr nahe, wenn feststeht, welche Summen von den einzelnen Kontoberechtigten stammen (MK- Bydlinski, 5. Aufl., Rdnr. 4 zu § 430 BGB). Wenn das Guthaben auf dem Oder-Konto wie vorliegend aus einer Steuererstattung resultiert, können die Grundsätze über die Aufteilung eines Steuerguthabens zwischen gemeinsam veranlagten Ehegatten zu einer abweichenden Bestimmung führen. Hinsichtlich der Steuererstattungsansprüche besteht keine Gesamtgläubigerschaft gemeinsam veranlagter Ehegatten (Staudinger-Noack, Rdnr. 72 zu § 428 BGB). Die Aufteilung eines Steuererstattungsguthabens hat im Innenverhältnis zwischen ihnen nicht hälftig sondern grundsätzlich unter entsprechender Heranziehung des § 270 AO auf der Grundlage fiktiver getrennter Veranlagung zu erfolgen (BGH, FamRZ 2006, S. 1178; OLG Köln, FamRZ 1995, S. 55; Palandt-Grünberg, Rdnr. 13 zu § 426 BGB). Fließt eine Steuererstattung auf ein Oder-Konto und bestehen Anhaltspunkte für erheblich differierende Steuerzahlungen der Ehegatten, ist die Vermutung der hälftigen Berechtigung der Kontoinhaber so stark erschüttert, dass der Ehegatte, der hälftigen Ausgleich geltend macht, zumindest ansatzweise vorzutragen hat, wie die Verteilung im Innenverhältnis nach Maßgabe fiktiver getrennter Veranlagung zu erfolgen hätte. Anhaltspunkte für unterschiedliche Steuerzahlungen bestehen im vorliegenden Fall, weil die Antragstellerin Antrag auf Verfahrenskostenhilfe gestellt hat. Das lässt es als unwahrscheinlich erscheinen, dass sie Steuern in einer Höhe bezahlt hat, die die hälftige Partizipation an der Steuererstattung rechtfertigen könnte.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. ...

Der Senat sieht sich durch §§ 574 Abs. 1 S. 2 und 542 Abs. 2 ZPO daran gehindert, die Frage, welches Rechtsmittel bei Abweisung des Arrestantrages ohne mündliche Verhandlung gegeben ist, durch Zulassung der Rechtsbeschwerde einer Klärung zuzuführen. Weil die Rechtsbeschwerde auch bei Anwendung der Vorschriften über die befristete Beschwerde nach dem FamFG durch § 70 Abs. 4 FamFG ausgeschlossen ist, erscheint eine gesetzgeberische Klarstellung als wünschenswert.