OLG Frankfurt vom 15.10.1999 (2 UF 267/99)

Stichworte: Zwangsverbund, Abtrennung, Widerspruchsrecht, Kindeswille, gemeinsame Sorge
Normenkette: BGB 1671 Abs. 2, 1587, ZPO 623 Abs. 2 S. 2
Orientierungssatz: Kein Widerspruchsrecht des Gegners bei Abtrennung des Sorgerechtsverfahrens aus dem Scheidungsverbund gemäß § 623 Abs. 2 Satz 2 ZPO; zu den Voraussetzungen der gemeinsamen elterliche Sorge.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main

B E S C H L U S S

In der Familiensache

hat der 2. Familiensenat in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch den Vorsitzenden Richter Schreiber und die Richter Krämer und Kirsch am 15. Oktober 1999 beschlossen:

Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluß des Amtsgerichts Kassel vom 23. Juni 1999 abgeändert, soweit er die elterliche Sorge für das Kind M. B. regelt.

Bezüglich M. verbleibt es bei der gemeinsamen elterlichen Sorge der Parteien, wobei M. in die Obhut der Antragstellerin gegeben wird.

Die Kostenentscheidung im angefochtenen Beschluß wird aufgehoben.

Das Beschwerdeverfahren ist gerichtsgebührenfrei. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Der Beschwerdewert wird auf 1.500 DM festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Parteien haben am 12. Juni 1981 die Ehe geschlossen, aus der das Kind M. hervorgegangen ist. Während der Ehe wurde außerdem am 28. Mai 1993 das Kind S. B. geboren, dessen leiblicher Vater nicht der Antragsgegner ist. Bezüglich dieses Kindes ist ein Ehelichkeitsanfechtungsverfahren anhängig.

Die Parteien leben seit Juli 1997 getrennt. Der Antragsgegner ist in die Souterrainwohnung des gemeinsamen Hauses gezogen.

Im vorliegenden Verfahren betreibt die Antragstellerin die Ehescheidung. Im Termin vom 23. Juni 1999 hat die Antragstellerin beantragt, ihr die elterliche Sorge für beide Kinder zu übertragen. Der Antragsgegner hat hinsichtlich des Sohnes S. sein Einverständnis erklärt, möchte es allerdings bei der gemeinsamen elterlichen Sorge für M. belassen. Er ist damit einverstanden, daß M. bei der Antragstellerin lebt.

Das Amtsgericht hat auf Antrag der Antragstellerin, dem der Antragsgegner widersprochen hat, das Verfahren über nachehelichen Unterhalt sowie das Sorgerecht abgetrennt. Durch den angefochtenen Beschluß hat das Amtsgericht die elterliche Sorge für die Kinder auf die Antragstellerin übertragen. Die Beibehaltung der gemeinsamen Sorge für M. entspreche zum einen nicht dem in der Anhörung erklärten Willen des Kindes, zum anderen bestehe zwischen den Parteien keinerlei Kooperationsbereitschaft.

Gegen diesen ihm am 21. Juli 1999 zugestellten Beschluß wendet sich der Antragsgegner mit seiner am Montag, dem 23. August 1999 eingelegten und zugleich begründeten Beschwerde.

Er macht geltend, daß M. bei der Anhörung nicht ihrem wirklichen Willen Ausdruck verliehen habe.

Er verfolgt seinen Antrag aus dem ersten Rechtszug weiter. Die Antragsgegnerin verteidigt den angefochtenen Beschluß.

Die Beschwerde ist zulässig. Sie hat auch in der Sache Erfolg.

Allerdings ist es verfahrensrechtlich nicht zu beanstanden, daß das Amtsgericht das Sorgerechtsverfahren abgetrennt hat. Es mußte gemäß § 623 Abs. 2 Satz 2 ZPO dem Antrag der Antragstellerin entsprechen. Der Antragsgegner hat kein Widerspruchsrecht (Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann, ZPO, 57. Auflage, Rn. 4 zu § 623).

Nach Auffassung des Senats ist das Sorgerecht für M. beiden Parteien gemeinsam zu belassen, allerdings mit der Maßgabe, daß das Kind in die Obhut der Antragstellerin gegeben wird. Bei der Sorgerechtsregelung hat der Senat nunmehr die am 1. Juli 1998 in Kraft getretene Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge zu berücksichtigen. Nach § 1671 BGB n. F. kommt die Sorgerechtsübertragung auf einen Elternteil nur noch auf Antrag oder im Rahmen einer Schutzmaßnahme nach § 1666 BGB n. F. in Betracht. Zunächst bedeutet dies zwar nur die Abschaffung des Zwangsverbundes zwischen Ehescheidung und Sorgerechtsentscheidung. Der Gesetzgeber hat davon abgesehen, das Abweichen von der gemeinsamen Sorge von dem Vorliegen besonderer Voraussetzungen abhängig zu machen, sondern erhebt allein wie schon im bisher geltenden Recht das Kindeswohl zum Maßstab der gerichtlichen Entscheidung. Allerdings muß auch im Rahmen der Sorgerechtsentscheidung, die bei Übertragung des alleinigen Sorgerechts auf einen Elternteil immer auch in die Rechtsposition des anderen eingreift, der allgemein die Rechtsordnung beherrschende Grundsatz berücksichtigt werden, daß Rechte einzelner nur insoweit beschränkt werden dürfen als eine Güterabwägung dies zugunsten anderer, hier des Kindes, gebietet. In Anwendung dieses allgemein zu beachtenden Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit eines staatlichen Eingriffs hat das Gericht daher immer zu prüfen, ob im Einzelfall unter Würdigung aller Umstände auch weniger einschneidende Maßnahmen für die Erreichung des angestrebten Zieles ausreichen. Diesen generellen Erwägungen, die auch Verfassungsrang haben, hat der Gesetzgeber mit der Neuregelung Rechnung tragen wollen. Der Senat leitet daraus her, daß es im allgemeinen genügen wird, das Kind in die Obhut eines Elternteils zu geben, das Sorgerecht aber beiden Eltern zu belassen. § 1687 Abs. 1 S. 2 BGB n. F. bietet die Gewähr dafür, daß dem Elternteil, bei dem sich das Kind mit Einwilligung des anderen oder aufgrund gerichtlicher Entscheidung aufhält, die alleinige Befugnis zu Entscheidungen in Angelegenheiten des täglichen Lebens zukommt. Hierbei handelt es sich um Angelegenheiten, die häufig vorkommen und keine schwer abzuändernden Auswirkungen auf die Entwicklung des Kindes haben sowie die tatsächliche Betreuung betreffen. Die Abgrenzung mag im Einzelfall Schwierigkeiten bereiten. Zu den Angelegenheiten, die der gemeinsamen Entscheidung vorbehalten bleiben, dürften im Regelfall jedenfalls Schulwahl, Ausbildungsverträge, Übersiedlung ins Ausland, Zustimmung zu einer lebensgefährlichen Operation und ähnlich schwerwiegende Entscheidungen mit weitreichenden und nur schwer umkehrbaren Folgen gehören (vgl. die Zusammenstellung bei Schwab FamRZ 1998, 457, 469). Im allgemeinen erscheint es, auch im Interesse des Kindes, geboten, beide Elternteile an diesen Entscheidungsvorgängen zu beteiligen, weil dem Kind auf diese Weise vermittelt wird, daß der andere Elternteil nicht nur im Rahmen der Umgangsregelung am Leben des Kindes teilnimmt, sondern in wichtigen Fragen mitverantwortlich ist. Die Übertragung des Sorgerechts auf einen Elternteil allein kann deshalb im Ergebnis nur noch in Ausnahmefällen in Betracht kommen. Insofern genügen Streitigkeiten zwischen den Eltern, aus denen das Kind herausgehalten wird, nicht. Dies gilt vor allem für solche, die durch die Trennungssituation der Eltern gekennzeichnet sind. Insofern erwartet der Gesetzgeber von den Eltern, Streitigkeiten nicht auf dem Rücken der Kinder auszutragen.

Wendet man diese Grundsätze im vorliegenden Verfahren an, so bestehen im Hinblick auf das Kindeswohl keine durchgreifenden Bedenken, beide Eltern das gemeinsame Sorgerecht zu belassen, auch wenn zwischen ihnen, bedingt durch Trennung und Scheidung, nicht mehr in allen Dingen Einvernehmen herrscht. Zwar ist der Wille eines dreizehnjährigen Kindes bei der Entscheidung durchaus zu berücksichtigen. M. hat sich klar für ein alleinige Sorgerecht ihrer Mutter eingesetzt. Allerdings zeigen ihre protokollierten Äußerungen, daß ihr - wie dies für ein Kind ihres Alters auch nicht anders zu erwarten ist - nicht klar ist, was die gemeinsame elterliche Sorge bedeutet. Wie ausgeführt, hat diese auf die alltäglichen Entscheidungen, die nach wie vor allein die Antragstellerin zu treffen hat, keinerlei Einfluß. Die Mitwirkung des Antragsgegners beschränkt sich auf die bereits erwähnten grundsätzlichen Entscheidungen. Es besteht im Hinblick auf das Kindeswohl keine Veranlassung, auch insoweit das rechtliche Band zu dem Antragsgegner zu unterbrechen. Vielmehr wird dem Kind durch die gemeinsame Sorge eher das für seine Entwicklung förderliche Gefühl vermittelt, daß es trotz der Trennung seiner Eltern auch noch einen Vater gibt, der Verantwortung übernimmt. Nach dem bisherigen Sachstand gehen die Schwierigkeiten der Parteien, sich zu einigen, nicht über das hinaus, was im Rahmen von Trennung und Scheidung häufig vorkommt, insbesondere wenn noch eine für alle Beteiligten einschneidende Vermögensauseinandersetzung erforderlich ist, nämlich hinsichtlich eines im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Hauses. Wenn der Gesetzgeber gleichwohl die gemeinsame elterliche Sorge im allgemeinen als die beste Lösung für das Kindeswohl ansieht, kann nicht jede Störung in der Kommunikationsfähigkeit der Eltern zum Ausschluß der gemeinsamen elterlichen Sorge führen. Insofern erwartet der Gesetzgeber, auch wenn sich Gemeinsamkeit nicht verordnen läßt, daß die Eltern, die auch nach Trennung und Scheidung durch die Existenz eines gemeinsamen Kindes miteinander verbunden sind und denen das Wohl des Kindes besonders am Herzen liegt, ihre eigenen Interessen und ihre Konflikte mit dem anderen Partner im Interesse des Kindes hintanstellen, um dem Kind über die Trennungssituation hinwegzuhelfen. Soweit auch bei Bestehen grundsätzlicher gemeinsamer Sorge im Einzelfall eine übereinstimmende Entscheidung nicht möglich ist, kann das Familiengericht angerufen werden.

Die Kostenentscheidung für den ersten Rechtszug war deshalb aufzuheben, weil auch bei Abtrennung einzelner Folgesachen im Rahmen der zeitlich letzten Entscheidung über die gesamten Verfahrenskosten einheitlich entschieden werden muß.

Für das Beschwerdeverfahren beruht die Kostenentscheidung auf den §§ 13 a FGG, 131 Abs. 3 KostO.

Schreiber Kirsch Krämer